도시정비법 시행령에 따라 재건축 상가 소유자에게는 상가를 공급하는 것이 원칙이고, 일정 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 아파트를 공급할 수 있다.

구체적으로, ① 새로운 상가를 건설하지 않는 경우로서 기존 상가의 가액이 아파트 중 최소분양단위규모의 추산액에 정관등으로 정하는 비율을 곱한 가액보다 큰 경우(예외 사유 1), ② 기존 상가의 가액에서 새로 공급받는 상가의 추산액을 뺀 금액이 아파트 중 최소분양단위규모의 추산액에 정관등으로 정하는 비율을 곱한 가액보다 큰 경우(예외 사유 2), ③ 새로 건설한 상가 중 최소분양단위규모의 추산액이 아파트 중 최소분양단위규모의 추산액보다 큰 경우에는 예외적으로 상가 소유자에게 아파트를 분양할 수 있고, 위 예외 사유 중 하나에 해당하지 않는 상가 소유자에게 아파트를 분양하기 위해서는 ‘조합원 전원’의 동의가 필요하다.

근래 법원은 위 시행령 규정을 강행규정으로 보아 위 예외 사유에 해당하는지 여부를 매우 엄격하게 판단하고 있다.

대표적인 예로 방배6구역 사건에서 서울고등법원은 구 건설교통부가 위 예외 사유 1과 관련하여 ‘새로운 상가를 건설하지 않는 경우’에 ‘새로운 상가를 공급받지 않는 경우’가 포함된다고 한 유권해석과 같은 취지로 판시한 기존 판결을 뒤집고 상가 분양을 포기한 상가 조합원에게 아파트를 분양하기 위한 정관 변경을 위해서는 조합원 전원의 동의가 필요하다고 판시한 바 있고, 해당 판결은 대법원에서 확정되었다.

위 판결 전까지 많은 재건축 단지에서 상가 소유자들은 상가 분양 신청을 포기함으로써 위 예외 사유 1의 요건을 갖추어 아파트를 분양받았는데, 위 판결로 인해 새로운 상가를 건설하는 재건축 단지에서 상가 소유자는 아파트를 분양 받는 것이 매우 어려워졌다. 현실적으로 조합원 전원의 동의를 받는 것은 불가능하고, 위 예외 사유 2, 3에 해당할 가능성도 낮기 때문이다.

또한, 신반포2차 사건에서 서울중앙지방법원은 위 예외 사유 1, 2와 관련한 추산액 비율을 정관등으로 정하는 경우에도 조합원 전원의 동의가 필요하다고 판결하여 업계에 큰 파장이 있었는데, 최근 선고된 서울고등법원 판결은 원심 판결을 뒤집고 조합원 과반수 동의로 추산액 비율을 정관등으로 정할 수 있다고 판시하였다. 추산액 비율을 정하는 것은 위 시행령에서 규정한 예외 사유와 다른 기준을 정하는 것이 아니고, 오히려 예외 사유로 정한 기준을 준수하는 범위 내에서 재건축조합의 재량을 인정한 것으로 보는 것이 타당하다는 이유에서 조합원 전원 동의는 필요 없다고 판시하였다.

다만, 위 서울고등법원 판결은 조합 창립총회에서 조합원 3분의 2 이상 동의로 추산액 비율이 명시된 합의서를 승인한 사정이 고려된 것으로 보이고, 추산액 비율을 낮추어 정함으로 인해 상가 조합원의 주택 전환 가능성이 확대되고 그로 인해 조합원 분담금 등에 영향을 미치는 경우에는 조합의 비용부담에 관한 문제에 해당하여 조합원 3분의 2 이상 동의가 필요하다고 볼 여지도 있는 바, 재건축 단지에서 추산액 비율을 정관등으로 정하기 위해 무조건적으로 조합원 과반수 동의만 있으면 된다고 보는 것은 신중할 필요가 있다. 위 판결은 현재 대법원에 접수되어 확정 전이기도 하다.

이처럼 상가 조합원의 아파트 분양과 관련한 법적 분쟁이 끊이지 않고 있고, 앞으로도 끊이지 않을 전망이다. 근래 법원이 상가 조합원에게 아파트를 분양하기 위한 요건을 엄격하게 해석하는 경향은 과거 상가 소유자들의 지분 쪼개기로 인한 분쟁의 여파로 보이고, 상가 조합원의 아파트 분양을 제한함으로써 상가 지분 쪼개기를 방지하는 데에 어느 정도 실효성이 있을 것으로 보이기는 한다.

다만, 재건축 사업에서 조합설립인가를 득하기 위해서는 상가동의 동의가 필요한 만큼 사업을 진행하기 위해 상가 소유자들의 협조가 필수적인데, 상가 소유자에 대한 아파트 분양의 과도한 억제로 상가 소유자들의 재건축 사업 참여 의지가 꺾이는 것은 경계할 필요가 있다.